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Danièle Lochak: Écrire, se taire... Réflexions sur la doctrine antisémite de Vichy (Notes)

  1. "La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme", in Les usages sociaux du droit, CURAPP-PUF, 1989, p. 252.
  2. Les actes du colloque ont été reproduits sous ce titre par la revue Le Genre Humain, No 28, novembre 1994, Seuil. Alfred Grosser ajoutait qu'il ne fallait pas laisser les jeunes générations s'imaginer qu'elles eussent été héroïquement résistantes.
  3. "La doctrine et le positivisme (à propos d'un article de Danièle Lochak)", in Les usages sociaux du droit, op. cit. p. 286.
  4. Voir la contribution d'Eric Loquin dans ce même ouvrage : "La création d'une nouvelle catégorie d'"incapables"".
  5. Dans le même sens, Michaël Pollak écrit, à propos du rôle des juristes et du droit, que "donner une expression juridique à une "théorie" raciale à prétention scientifique, c'est aussi renforcer les clivages sociaux et les rendre imuables en les inscrivant dans l'ordre des choses" ("Une politique scientifique. Le concours de l'anthropologie, de la biologie et du droit", in IHTP, La politique nazie d'extermination, Albin Michel, 1989, p. 97).
  6. Il s'agit de l'étude devenue fameuse à force de procès sur "La situation des fonctionnaires depuis la Révolution de 1940", parue dans la livraison 1941-1942 de la Revue du droit public, pp. 277-332 et pp. 417-540.
  7. Jean-Marc Théolleyre fait référence à cet arrêt dans son compte-rendu du procès de 1988 (Le Monde, 22 octobre 1988).
  8. ibid.
  9. Maurice Duverger, "La perversion du droit", in Religion, société et politique. Mélanges en hommage à Jacques Ellul, PUF, 1983, p. 705 et s.
  10. Faites entrer le témoin suivant, Editions Ouest-France, 1988, p. 26-27.
  11. "The eloquent refusal to pour additionnal verbal fuel onto a flamingly corrupt discursive mass". Voir Richard Weisberg, "Legal Rhetoric Under Stress : The Example of Vichy", in Poethics and Other Strategies of Law and Literature, Columbia University Press, New York, 1992, pp. 143-187.
  12. On trouve la reproduction intégrale du jugement dans le numéro d'Actuel de décembre 1988.
  13. Article précité, p. 309.
  14. ibid., p. 314.
  15. ibid., p. 319.
  16. Gaz. Pal. 1943-1, doctrine p. 32.
  17. Voir notamment P. Chauveau, note sous Trib. civ. Rabat, 17 décembre 1941, Lévy, et E.H. Perreau, note sous Trib. corr. Toulouse, 22 décembre 1941, Dorfmann, JCP 1942.II.1800.
  18. E.H. Perreau, note précitée.
  19. P. Chauveau, note précitée.
  20. Voir par exemple le commentaire de E.H. Perreau sous C.A. Toulouse, 28 mai 1942, Salomon, et Trib. corr. Bergerac, 12 juin 1942, Bloch, JCP 1942.II.1940.
  21. P. Chauveau, note sous Trib. corr. Brive, 30 avril 1942, JCP 1942.II.1922.
  22. Edmond Bertrand, "Du contrôle judiciaire du dessaisissement des juifs et de la liquidation de leurs biens", JCP 1943.I.354.
  23. op. cit. p. 172.
  24. "Lawyers might have resisted the temptation to draw any lines, thus bringing the system to a complete halt", op. cit. p. 172.
  25. Si chacun de ces acteurs a participé à l'application de la législation antisémite, cela n'implique pas à mes yeux que la question de la légitimité de cette participation puisse être appréciée à l'aide des mêmes critères. Les magistrats, par exemple, sauf à démissionner, étaient bien obligés de statuer sur les affaires dont ils étaient saisis : dans leur cas, c'est plutôt sur la façon dont ils ont rempli cette tâche périlleuse qu'il faut s'interroger, en examinant le contenu des jugements rendus (c'est ce qu'on a tenté de faire à l'occasion du colloque "Juger sous Vichy" : voir supra, note 2). En ce qui concerne les avocats, a fortiori, je ne pense pas qu'on puisse leur faire grief d'avoir accepté, pour défendre et le cas échéant sauver leurs clients, de s'être situés sur le terrain de la législation en vigueur, en tentant d'en exploiter les failles ou les incertitudes. On pourra bien sûr objecter qu'il s'agissait là d'une "défense de connivence" ; mais la "défense de rupture" suppose que le client en accepte les risques et elle n'a de sens que si elle a une chance, grâce à la publicité qui l'entoure, de secouer les consciences. Sur ce point, je ne partagerais donc pas la sévérité de Richard Weisberg dans le jugement critique qu'il porte sur la stratégie des avocats dans la défense de leurs clients juifs (voir notamment ce qu'il dit sur Maurice Garçon dans sa contribution à ce même volume : "Le comportement des avocats et avoués envers les lois raciales de Vichy").
  26. Joseph Haennig, "L'incidence de la loi de séparation des Eglises et de l'Etat sur la définition du métis juif", Gaz. Pal. 1942-2, doctrine p. 37.
  27. Cité par R. Weisberg dans son ouvrage précité, p. 169. Posner ajoute encore - en guise de provocation ? - que ce faisant Haennig a peut-être sauvé plus de Juifs que s'il avait renoncé à son métier de juriste et rejoint la Résistance...
  28. Edmond Bertrand, article précité.
  29. Rapport sur Trib. civ. Rabat, 17 décembre 1941, JCP 1942.II.1800.
  30. Sur l'analyse des manuels nous renvoyons à l'étude de Dominique Gros, "Le "statut des juifs" et les manuels en usage dans les facultés de droit (1940-1944) : de la description à la légitimation", in P. Braud dir., La violence politique, L'Harmattan, 1993. Voir aussi la contribution de Anne-Françoise Ropert dans cet ouvrage, "Corporatisme et antisémitisme chez les juristes de la Faculté de droit de Paris (1940-1944) : adhésion totale ou partielle au régime ?".
  31. "La doctrine et le positivisme...", précité.
  32. Dalloz critique, 1942.45
  33. La qualification juive, Thèse Paris, 1942.
  34. op. cit. p. 5-6.
  35. E.H. Perreau, "Les mesures complémentaires concernant le statut des juifs", JCP 1942.I.244.
  36. Pour une analyse plus détaillée des "stratégies discursives" des auteurs, on pourra se reporter à "La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme".
  37. La condition publique privée du Juif en France, 1942. Des extraits de cet ouvrage sont reproduits dans Le statut des Juifs de Vichy, édité par le Centre de documentation juive contemporaine et l'Assocation Les fils et filles des déportés juifs de France en 1990, à l'occasion du colloque organisé pour le cinquantième anniversaire du statut.
  38. pp. 158-160.
  39. Maurice Duverger, dans son étude sur les fonctionnaires, fait un large usage de ce procédé rhétorique.
  40. Sur ce point encore, je me permets de renvoyer à ma précédente étude.
  41. D. Bastian, note sous Trib. com. Saint-Etienne, 2 avril 1942, Minoterie de l'Isle de la Loire c. Blum frères, JCP 1942.II.1939.
  42. Note sous C.E. 9 juillet 1943, Ferrand, Recueil critique Dalloz, 1944, p. 160.
  43. Ces propos sont rapportés par Richard Weisberg dans sa contribution sur "Le comportement des avocats et avoués envers les lois raciales de Vichy" dans ce même ouvrage.
  44. En ce sens, François Ost et Michel Van De Kerchove, "De la "bipolarité des erreurs" ou de quelques paradigmes de la science du droit", Archives de philosophie du droit, T. 33, La philosophie du droit aujourd'hui, Sirey, 1988, p. 177.
  45. E.H. Perreau, "Le nouveau statut des Juifs en France", JCP 1941.I.216.
  46. André Broc, op. cit.
  47. Ces trois extraits sont reproduits dans l'ouvrage précité Le statut des Juifs de Vichy, 1990.
  48. Recueil Critique Dalloz, 1942, Chr. I.
  49. Paul Esmein, "La légitimation des enfants naturels (lois du 14 septembre et du 2 novembre 1941)", Gaz. Pal. 1941-2, p. 120.
  50. Moureaux-Robert et Dupuy, Les conflits conjugaux devant la justice. Divorce et séparation de corps, Librairie du Recueil Sirey, 1943. Les auteurs, avocats, expriment ici le point de vue de praticiens confrontés à des situations concrètes, là où les universitaires sont portés à raisonner en termes de morale abstraite.
  51. Jean Carbonnier, "La loi du 2 avril 1941 sur le divorce et la séparation de corps", Recueil critique Dalloz, 1941, L. 61.
  52. André Breton, "La loi du 2 avril 1941 sur le divorce et la séparation de corps", JCP 1941.I.205
  53. Paul Esmein, "L'application de la loi du divorce aux instances en cours", Gaz. Pal. 1941-2.
  54. Sur l'attitude de la doctrine dans ce domaine, nous nous référons à l'étude inédite d'Aurélie De Andrade, "L'entousiasme modéré ou la doctrine commentant la loi du 2 avril 1941", rédigée dans le cadre du DEA de théorie du droit de Paris X-Nanterre en 1993.
  55. Voir notamment son article précité, "La doctrine et le positivisme. (A propos d'un article de Danièle Lochak)".
  56. Pour un exposé de ces différentes dimensions du positivisme, voir par exemple Michel Troper, "Le positivisme juridique", Revue de synthèse, tome CVI, no 11-119, avril-septembre 1985, p. 187 ; Norberto Bobbio, Giusnaturalisme e positivismo giuridico, Milan, 1972 ; Alf Ross, "Validity and the conflict between legal positivism and natural law", Revista juridica de Buenos Aires, 1961-IV, pp. 46-92.
  57. En ce sens, voir Alf Ross, dans son étude précitée.
  58. Etant entendu que la norme en vigueur ne se confond pas avec l'énoncé du législateur, et qu'elle peut résulter d'une inteprétation, ou d'une somme d'interprétations. Voir "Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité", in P. Amselek dir., Théorie du droit et science, PUF, Léviathan, 1994, p. 323.
  59. Voir notamment Michel Troper, article précité, ou encore l'entrée "positivisme" dans le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2è éd., 1993.
  60. François Ost et Michel Van de Kerchove reprennent la distinction entre science du droit et doctrine mais en la situant au sein même de la dogmatique : la dogmatique juridique consiste dans tous les cas à décrire et rationaliser les règles juridiques, sa tâche spécifique est l'interprétation et la systématisation des règles ; mais tantôt cette tâche est conçue comme purement théorique (dans ce cas, la science du droit en tant que métalangage est clairement distincte de son objet), tantôt la dogmatique se voit confier une fonction mixte de connaissance et de création, le théoricien étant invité à argumenter en vue de la découverte des solutions les plus justes aux problèmes que soulève l'application des lois. Voir Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 43 et s., et F. Ost, sous "Science du droit" du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit.
  61. Voir Michel Troper, "Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité", op. cit., p. 320.
  62. François Ost et Michel Van de Kerchove, op. cit., p. 44-45.
  63. "La doctrine et le positivisme...", op. cit., p. 288.
  64. ibid., p. 290.
  65. Est neutre, selon le Robert, celui "qui s'abstient de prendre parti, de s'engager d'un côté ou de l'autre". Voir Impartial, objectif. Objectif : "se dit d'une description de la réalité ou d'un jugement sur elle, indépendante des intérêts, des goûts, des préjugés de celui qui la fait".
  66. "Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité", op. cit., p. 311.
  67. Dans les Archives de philosophie du droit.
  68. Sur la défense de cette conception de la science du droit, voir par exemple François Ost et Michel Van de Kerchove, op. cit.
  69. Théorie du récit. Introduction aux "Langages totalitaires", Hermann, 1972.

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